צעד קדימה שניים אחורה – מיסוי עסקאות תמ"א 38/2 לאור חוק ההסדרים
דולפין מינצר-כרמון ועמית נסים
דומה כי המחוקק אשר ביקש לצנן את שוק הנדל"ן באמצעות ביטול הפטור ממס שבח למי שברשותו יותר מדירת מגורים אחת, הרים עוד מכשול בדרך לביצוע פרוייקטים של הריסה ובנייה מכוח תמ"א 38/2 שמטרתם להגדיל את היצע הדירות האנומליה שנמצאת בחוק ההסדרים בנושא זה ראויה למחשבה נוספת מצד המחוקק.
אין חולק כי פרוייקטים של התחדשות עירונית בכלל ובפרט של אלו המבוצעים במסגרת תיקון 2 לתמ"א 38 (להלן: "תמ"א 38/2"), במסגרתו נהרס הבניין הישן ומוקם חדש תחתיו עם תוספת משמעותית של דירות, יתרמו להגדלת היצע הדירות וכפועל יוצא להפחתת מחירי הדירות העולים ללא מעצור בשנים האחרונות.
יתרה מכך, גם מתנגדי תוכנית תמ"א 38 (להלן: "תמ"א 1/38") לחיזוק מבנים נגד רעידות אדמה טוענים כי חלופת פינוי-בינוי טובה בהרבה, שכן עדיפה בנייה חדשה עם תשתיות חדשות ופתרונות לחניה, על פני תוספות בנייה, שנבנות על גבי בניינים ישנים.
המחוקק היה ער לצורך לעודד עסקאות מכוח תמ"א 38/2 וביצע מספר תיקוני חקיקה שמטרתם היתה להפחית את החסמים הקיימים בביצוע עסקה מסוג זה. כך לדוגמא הפחית המחוקק את הרוב הדרוש לביצוע עסקה ל 80% מבעלי הדירות. באותו אופן במסגרת תיקון 74 לחוק מיסוי מקרקעין מיום 01.01.13 ניתן פטור על זכויות מכוח התמ"א בעסקה במסגרת תיקון 2 לתמ"א. יצויין כי פטור זה הינו חלקי ולא נתן מענה מספק דיו בעסקאות תמ"א 38/2, שכן במסגרת עסקאות אלו מלוא זכויות הבנייה הקיימות במגרש מנוצלות (לא רק זכויות מכוח תמ"א אלא גם זכויות בנייה מכוח התב"ע). בשל כך נדרש כל בעל דירה לעשות שימוש בפטור האישי הקיים למכירת דירת מגורים. הפטור האישי ביחס לזכויות בניה הנמכרות במסגרת עסקאות לפי תמ"א 38/2, מוגבל לסכום השווה לכפל שווי הדירה ללא זכויות הבניה ולא יותר מאשר סך של 1,935,000 ₪, וזאת בהתאם לחישוב שנעשה לפי פסק דין מנחה של בית המשפט העליון שניתן בע"א 595/82 מנהל מס שבח נ' יוניזדה, פד"א י"ג 197 (להלן: "הלכת יוניזדה"), "שווי המכירה" לצורך מס שבח ומס מכירה, כולל בנוסף לעלויות הבניה, גם את מרכיב הקרקע הצמוד לדירות שקיבל בעל המקרקעין. הלכת יוניזדה (להלן: "הלכת שדמי"), הגם שהיא זכתה לביקורות רבות לאורך השנים, בית המשפט העליון במסגרת דנ"א 6811/04 בהרכב מורחב של 7 שופטים אישר סופית את הלכת יוניזדה. הלכת יוניזדה קובעת כי במכר חלקי, דוגמת עסקאות תמ"א 38/2, התמורה מחושבת לפי שווי הקרקע שנשארת בידי המוכר לבניית דירות התמורה, שירותי הבנייה וכל יתר התמורות הנוספות כגון, שכ"ד, פיקוח, שכ"ט עו"ד וכו' (להלן: "התמורה הכוללת"). ככל שהתמורה הכוללת נמוכה מתקרת הפטור העומד על סך של 1,935,000 ₪ בהתאם להוראות סעיף 49ז' לחוק מיסוי מקרקעין ובתנאי שהמוכר זכאי לפטור ממס שבח בגין מכירת דירת המגורים, לא יחול מס שבח בגין המכר החלקי.
במסגרת תיקוני החקיקה שהונחו על שולחן הכנסת ביום 11.06.13 מחד, המחוקק הלך צעד קדימה כאשר הציע לתקן את הגבלת הפטור האישי בעסקאות לפי תמ"א 38/2 באופן שלא תהיה הגבלה עד לסך של 1,935,000 ₪ כאמור לעיל. כך שבמידה ויתוקן החוק תבוטל למעשה הלכת יוניזאדה, ככל שהדברים אמורים בעסקת תמ"א 38/2, ויינתן פטור מלא בגין מכירת דירה בעלת זכויות בנייה נוספות. מאידך, פסע המחוקק שני צעדים אחורה כאשר ביטל את הפטור ממס שבח למי שבבעלותו דירה שניה, ולא החריג עסקאות מסוג תמ"א 38/2 מביטול הפטור. הרציונאל בביטול הפטור ממס שבח למי שבבעלותו מספר דירות הינו נהיר, צינון שוק הנדל"ן הסובל ממחסור בהיצע הדירות. כך, על ידי הטלת המס יבחין החוק בין מי שבבעלותו יותר מדירה אחת ולכן יש למסותו בהתאמה לאפיקי השקעה אחרים (לדוגמא רווחי הון) לבין מי שבבעלות דירת מגורים אחת. המחוקק בין אם בשגגה ובין אם בכוונה תחילה, לא נתן דעתו לכך שבמסגרת עסקה של תמ"א 38/2 למעשה לא מבוצעת מכירה של דירת המגורים אלא מבוצעת עסקה של מכר חלקי ובסופו של יום עתיד הדייר אשר דירתו נהרסת לקבל דירה חדשה תחתיה. לפיכך ומכיוון שהרציונאל העומד בבסיס החקיקה הוא הגדלת היצע הדירות, היה על המחוקק להבדיל עסקאות מסוג זה ולהעניק במסגרתן פטור גם לבעלים של יותר מדירה אחת. אבחנה כזו היתה תורמת גם לקידומן של עסקאות מכוח תמ"א 38/2, שהינן בבחינת אינטרס לאומי, שכן אפיק זה היה הופך לאחת הדרכים המיטביות למימוש פוטנציאל הגלום בנכס ללא חיוב במס.
יש לקוות כי בטרם תועבר החקיקה היא תתוקן באופן שלא יגרע וישיב את עסקאות תיקון 2 לתמ"א 38 מספר שנים לאחור ויטיל בספק את כלכליותם.
הכותב הוא עו"ד המתמחה בהתחדשות עירונית שותף במשרד מינצר-כרמון, נסים.
